Will ein Arbeitnehmer Ansprüche auf Entschädigung oder Schadensersatz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend machen, so muss er dafür die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG einhalten. Die Frist ist wirksam und begegnet nach europäischem Recht keinen Bedenken. Bei Ablehnung einer Bewerbung beginnt die Frist in dem Moment zu laufen, in dem der Bewerber von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

Das beklagte Land schrieb zur Jahresmitte 2008 drei Stellen für Lehrkräfte an einer Justizvollzugsanstalt aus. Der Kläger bewarb sich dafür, wobei er auf seine anerkannte Schwerbehinderteneigenschaft hinwies. Mit Schreiben vom 29. August 2008 lehnte das beklagte Land die Bewerbung des Klägers ab. Dieses Schreiben erhielt der Kläger am 2. September 2008. Mit einem beim beklagten Land am 4. November 2008 eingegangenen Schreiben meldete der Kläger Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche an, weil er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war.

Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Auffassung der Vorinstanzen bestätigt, wonach der Kläger die Fristenregelung des § 15 Abs. 4 AGG zu beachten hatte. Mit Erhalt des Ablehnungsschreibens hatte der Kläger Kenntnis von den Indizien seiner Benachteiligung, da er bei der Bewerbung auf seine Schwerbehinderung hingewiesen hatte und er abgelehnt worden war, ohne nach § 82 SGB IX von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Damit war der Kläger mit Erhalt des Ablehnungsschreibens am 2. September 2008 in der Lage, seine Benachteiligung geltend zu machen. Sein dazu gefertigtes Schreiben erreichte das beklagte Land jedoch erst am 4. November 2008, also zu spät.

Bei Fehlen einer (wirksamen) Vergütungsregelung verpflichtet § 612 Abs. 1 BGB den Arbeitgeber, geleistete Mehrarbeit zusätzlich zu vergüten, wenn diese den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Eine entsprechende objektive Vergütungserwartung ist regelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer kein herausgehobenes Entgelt bezieht.

Der Kläger war als Lagerleiter zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.800,00 Euro bei der beklagten Spedition tätig. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden vereinbart. Bei betrieblichem Erfordernis sollte der Kläger ohne besondere Vergütung zu Mehrarbeit verpflichtet sein. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt der Kläger Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Der Senat hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte schuldet dem Kläger nach § 612 Abs. 1 BGB Überstundenvergütung. Angesichts der Höhe des vereinbarten Bruttoentgelts war die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten. Der vertragliche Ausschluss jeder zusätzlichen Vergütung von Mehrarbeit war wegen Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Der Arbeitsvertrag lässt aus der Sicht eines verständigen Arbeitnehmers nicht erkennen, welche Arbeitsleistung der Kläger für das regelmäßige Bruttoentgelt schuldete. Er konnte bei Vertragsschluss nicht absehen, was auf ihn zukommen würde.

Der Anspruch auf Urlaub besteht nach § 6 Abs. 1 BUrlG nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Die Vorschrift regelt den Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubsjahres den Arbeitgeber wechselt. Sie erfasst jedoch nicht den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen ist und festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. In einem solchen Fall liegt ein Doppelarbeitsverhältnis vor. Hätte der Arbeitnehmer seine Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig erfüllen können und hat der Arbeitgeber, mit dem er während des Kündigungsrechtsstreits ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, ihm für ein laufendes Kalenderjahr Urlaub gewährt, hat er im Umfang des ihm erteilten Urlaubs grundsätzlich keinen weiteren Urlaubsanspruch für dieses Jahr. Einem doppelten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers steht entgegen, dass dieser im Falle eines Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit grundsätzlich so zu stellen ist, als hätte keine tatsächliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden. Zwar handelt es sich beim Urlaub nicht um Entgelt für geleistete Dienste, sodass die Anrechnungsvorschriften § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB keine unmittelbare Anwendung finden. Wegen der Gleichheit der Interessenlage ist jedoch eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen geboten.

Die Klägerin wurde bei der Beklagten als Fachexpertin für Fotogrammetrie eingestellt. Im Arbeitsvertrag sind 29 Arbeitstage Urlaub vereinbart. Nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis mehrmals gekündigt hatte und die Klägerin ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen war, wurden ihr im Kalenderjahr 2008 21 Arbeitstage Urlaub gewährt. Mit einem Schreiben vom 6. November 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erfolglos Urlaub für die Zeit vom 14. November bis zum 30. Dezember 2008. Im Kündigungsrechtsstreit der Parteien wurde rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten nicht vor Ablauf des Jahres 2008 aufgelöst worden ist. Die Vorinstanzen haben der Klage, mit der die Klägerin einen Ersatzurlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen für das Jahr 2008 festgestellt haben wollte, stattgegeben.

Die Revision der Beklagten, mit der diese die Anrechnung von 21 Urlaubstagen auf den Urlaubsanspruch der Klägerin für das Kalenderjahr 2008 erreichen wollte, hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Klägerin steht für das Jahr 2008 nur ein Ersatzurlaubsanspruch von acht Arbeitstagen zu. Da sie nicht gleichzeitig ihre Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen konnte, hat sie keinen doppelten Urlaubsanspruch, sondern muss sich die ihr gewährten 21 Urlaubstage auf ihren Urlaubsanspruch gegenüber der Beklagten anrechnen lassen.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach die Überlassung von Leiharbeitnehmern vorübergehend erfolgt, stellt keine Verbotsnorm i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern daher nicht mit der Begründung verweigern, die Einstellung sei nicht “vorübergehend”.

Der Sachverhalt:
Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen der Automobilindustrie mit mehreren 10.000 Beschäftigten an unterschiedlichen Standorten. Sie beabsichtigte, im Werk Leipzig zum 1.1.2012 über 30 Leiharbeitnehmer als Produktionsmitarbeiter einzusetzen. Die Leiharbeitnehmer waren bereits zuvor bis zum 31.12.2011 im Werk Leipzig beschäftigt gewesen.

Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer, weil eine nicht mehr nur vorübergehende Überlassung und damit ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliege. Die Arbeitgeberin beantragte daraufhin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung. Hiermit hatte sie vor dem Arbeitsgericht Leipzig Erfolg.

Die Gründe:
Der Antrag ist begründet. Die beabsichtigte Einstellung der Leiharbeitnehmer verstößt nicht gegen ein Verbotsgesetz i.S.v. § § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Voraussetzung für einen solchen Verstoß wäre, dass

• § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Verbotsnorm enthält,
• der Zweck der Verbotsnorm nur durch Verhinderung der Einstellung erreicht werden kann und
• die beabsichtigte Einstellung gegen das etwaige Verbot verstößt.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG untersagt die dauerhafte Einstellung von Leiharbeitnehmern nicht mit hinreichender Deutlichkeit. Die Grenze einer zulässigen Überlassungsdauer ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Ihr kommt lediglich klarstellende Bedeutung bezüglich des Begriffs “Leiharbeit” zu. Das folgt aus der Begründung zum Entwurf des AÜG vom 17.2.2009. Der Gesetzgeber hat den Begriff “vorübergehend” danach als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet.

Selbst wenn man aber von einem Verbot der nicht vorübergehenden Überlassung ausgeht, ist nicht ersichtlich, dass bei einem Verstoß der Zweck der Norm nur durch die Verhinderung der Einstellung erzielt werden kann. Eine solche Sanktion sieht das AÜG nicht vor.

Sachgrundlose Befristung und „Zuvor-Beschäftigung“: Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum andern sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden. Das Verbot kann allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt.

Die Klägerin war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2008 als Lehrerin beschäftigt. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet. Mit ihrer Klage hat sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt.

Die Klage hatte vor dem Siebten Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Die mehr als sechs Jahre zurückliegende frühere Beschäftigung der Klägerin stand der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags nicht entgegen.

Nach § 4 f Abs. 3 Satz 4 BDSG kann die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz in entsprechender Anwendung von § 626 BGB aus wichtigem Grund widerrufen werden. Weder die Entscheidung des Arbeitgebers, zukünftig die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen, noch die Mitgliedschaft im Betriebsrat stellen einen solchen wichtigen Grund für den Widerruf dar.

Die seit 1981 bei der Beklagten zu 1) beschäftigte Klägerin wurde im Jahr 1992 zur Datenschutzbeauftragten der Beklagten zu 1) und deren 100%iger Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 2), berufen. Diese Aufgabe nahm ca. 30 % ihrer Arbeitszeit in Anspruch. Seit 1994 ist die Klägerin auch Mitglied im Betriebsrat bei der Beklagten zu 1). Am 12. August 2008 beschlossen die Beklagten, die Aufgaben des Beauftragten für den Datenschutz zukünftig konzernweit einheitlich durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen. Sie widerriefen deshalb die Bestellung der Klägerin. Die Beklagte zu 1) sprach zudem gegenüber der Klägerin eine Teilkündigung dieser Aufgabe aus. Die Klägerin hat sich mit ihrer Klage gegen diese Maßnahmen gewandt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Die gesetzliche Regelung der § 4 f Abs. 3 Satz 4 BDSG, § 626 BGB gewährt dem Beauftragten für den Datenschutz einen besonderen Abberufungsschutz. Damit soll dessen Unabhängigkeit und die weisungsfreie Ausübung des Amtes gestärkt werden. Eine Abberufung ist nur aus wichtigem Grund möglich, wenn eine Fortsetzung des Rechtsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Zwar ist der Arbeitgeber bei der erstmaligen Bestellung frei, ob er einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten bestellt. Hat er hingegen einen internen Beauftragten bestellt, kann er nicht dessen Bestellung allein mit der Begründung widerrufen, er wolle nunmehr einen Externen konzernweit mit dieser Aufgabe beauftragen. Allein in einer solchen Organisationsentscheidung liegt kein wichtiger Grund. Ebenso wenig rechtfertigt die bloße Mitgliedschaft im Betriebsrat, die Zuverlässigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz in Frage zu stellen. Auf konkrete Pflichtenverstöße haben sich die Beklagten nicht berufen.

Die Vergütung nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) richtet sich nach der Entgeltgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Innerhalb der Entgeltgruppe bestimmt sich die Höhe der Vergütung nach der Stufe, der der Arbeitnehmer zugeordnet ist. Der Aufstieg in die nächsthöhere Stufe setzt eine in § 16 Abs. 3 TVöD (VKA) im einzelnen festgelegte Zeit der ununterbrochenen Tätigkeit in derselben Entgeltgruppe voraus. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD stehen ua. die Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) einer ununterbrochenen Tätigkeit gleich. Elternzeit wird dagegen bis zu einer Dauer von jeweils fünf Jahren gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD nicht auf die Stufenlaufzeit angerechnet, bei einer längeren Dauer erfolgt nach § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD grundsätzlich eine Herabstufung um eine Stufe. Die Hemmung der Stufenlaufzeit bis zu einer Dauer von jeweils fünf Jahren durch die Inanspruchnahme von Elternzeit ist mit dem Recht der Europäischen Union und dem Grundgesetz vereinbar und führt insbesondere nicht zu einer Geschlechtsdiskriminierung.

Die Klägerin war von 2003 bis 2009 in der Kostümabteilung des von der beklagten Stadt unterhaltenen Theaters tätig und verrichtete Schneiderarbeiten. Vom 28. April 2005 bis zum 29. Februar 2008 nahm sie Elternzeit in Anspruch. Während dieser Elternzeit trat der TVöD am 1. Oktober 2005 in Kraft. Die Klägerin wurde tarifgerecht in die Entgeltgruppe 5 eingruppiert und in dieser Entgeltgruppe der Stufe 2 zugeordnet. Die Beklagte rechnete die Zeit der Elternzeit nicht auf die Stufenlaufzeit an. Die Klägerin ist der Auffassung, sie werde dadurch wegen ihres Geschlechts diskriminiert und begehrt eine Vergütung nach der nächsthöheren Stufe 3 ihrer Entgeltgruppe. Dies hätte eine um etwa 100,00 Euro brutto höhere monatliche Vergütung zur Folge.

Die Klage hatte wie in den Vorinstanzen auch vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Klägerin wird durch die Nichtanrechnung der Elternzeit auf die Stufenlaufzeit des TVöD weder unmittelbar noch mittelbar wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Während der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten. In dieser Zeit wird keine Berufserfahrung gewonnen. Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TVöD soll aber gerade die durch größere Erfahrung eintretende Verbesserung der Arbeitsleistung honorieren. Der TVöD stellt damit auf ein objektives Kriterium ab, das keinen Bezug zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hat.

Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Umgekehrt ist nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres ein Kündigungsgrund. Maßgeblich ist § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus „wichtigem Grund“ erfolgen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine „absoluten Kündigungsgründe“. Ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt, muss vielmehr nach dem Gesetz „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ beurteilt werden. Dabei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - anders als die Vorinstanzen - der Klage der Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts stattgegeben, die ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst hat. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen reichte die Klägerin die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei der kassierenden Kollegin ein. Diese nahm sie entgegen, obwohl sie, anders als es aufgrund einer Anweisung erforderlich gewesen wäre, vom Filialleiter nicht abgezeichnet worden waren. Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben, und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos, hilfsweise fristgemäß.

Die Kündigung ist unwirksam. Die mit einer sogenannten „Verdachtskündigung“ verbundenen Fragen stellten sich dabei in der Revisionsinstanz nicht, weil das Landesarbeitsgericht - für den Senat bindend - festgestellt hat, dass die Klägerin die ihr vorgeworfenen Handlungen tatsächlich begangen hat. Der Vertragsverstoß ist schwerwiegend. Er berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und hat damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Dagegen konnte das Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen. Es lässt keine Rückschlüsse auf eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit zu. Es erschöpfte sich in einer möglicherweise ungeschickten und widersprüchlichen Verteidigung. Letztlich überwiegen angesichts der mit einer Kündigung verbundenen schwerwiegenden Einbußen die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehört insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.

Eine Benachteiligung Ostdeutscher im Bewerbungsverfahren stellt keine entschädigungspflichtige Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft i.S.v. § 1 AGG dar. Auch wenn die Bezeichnung als “Ossi” diskriminierend gemeint sein oder so empfunden werden kann, verfügen Ost- und Westdeutsche über keine unterschiedliche ethnische Herkunft.

Sachverhalt:
Die Klägerin stammt aus der ehemaligen DDR (Ostberlin) und war vor der Wende in die Bundesrepublik übergesiedelt. Sie hatte sich bei dem beklagten Stuttgarter Unternehmen erfolglos auf ein Stellenangebot beworben. Auf dem zurückgesendeten Lebenslauf befand sich der handschriftliche Vermerk “(–) Ossi”.

Die Klägerin sah hierin einen Hinweis darauf, dass sie wegen ihrer Herkunft aus Ostdeutschland abgewiesen worden war, und verlangte eine Entschädigung nach §§ 1, 15 AGG. Der Beklagte, der nach eigener Darstellung mehrere Mitarbeiter aus den neuen Bundesländern beschäftigt, vertrat die Auffassung, dass Ostdeutsche keine Ethnie im Sinn des AGG darstellten. Im Übrigen sei die Stellenabsage nicht wegen der Herkunft der Klägerin erfolgt.

Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht keinen Erfolg. Die Klägerin kann gegen das Urteil noch Berufung einlegen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung. § 1 AGG verbietet lediglich Benachteiligungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Keines dieser Diskriminierungsmerkmale ist hier erfüllt. Es liegt insbesondere keine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin vor.

Die Gemeinsamkeit ethnischer Herkunft kann sich in Tradition, Sprache, Religion, Kleidung oder in gleichartiger Ernährung ausdrücken. Selbst wenn der Begriff “Ethnie” dahingehend zu verstehen wäre, dass damit Populationen von Menschen gemeint sind, die durch ihre Herkunft, ihre Geschichte, ihre Kultur, ihre Verbindung zu einem spezifischen Territorium und durch ein geteiltes Gefühl der Solidarität verbunden sind, so wird die Bezeichnung als “Ossi” dem Begriff der Ethnie als Gesamtgefüge dieser Elemente nicht gerecht.

Bei Ostdeutschen liegt allenfalls eine gemeinsame Verbindung zum ehemaligen DDR-Territorium vor. An weiteren eine Ethnie bildenden Merkmalen fehlt es jedoch – zumal die DDR nur wenig mehr als eine Generation, nämlich 40 Jahre lang, eine von der Bundesrepublik unterschiedliche Entwicklung genommen hat. Ostdeutsche haben daher gegenüber Westdeutschen keine eigene Ethnische Herkunft.

Das LAG Hamm hat dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Arbeitnehmern, die ihren Urlaub wegen lang andauernder Arbeitsunfähigkeit nicht nehmen konnten, der Mindesturlaubsanspruch für jedes Jahr erhalten bleibt, so dass sie über viele Jahre Urlaubsansprüche ansammeln können. Das LAG sieht in dem Übereinkommen Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation Anhaltspunkte für eine zeitliche Befristung der Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche.

Sachverhalt:
Der Kläger war seit 1964 bei der Beklagten als Schlosser beschäftigt. Er war seit dem 23.1.2001 arbeitsunfähig krank und bezog ab dem 1.10.2003 jeweils befristet eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zum 31.8.2008 beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag.

Nachdem der EuGH am 20.1.2009 in der Rechtssache “Schultz-Hoff“ (C-350/06) entschieden hatte, dass Arbeitnehmer ihren Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub behalten, wenn sie diesen wegen lang andauernder Arbeitsunfähigkeit nicht nehmen konnten, verlangte der Kläger von der Beklagten die Abgeltung seines Urlaubs für die die Jahre 2006 bis 2008 i.H.v. jeweils 35 Arbeitstagen.

Das Arbeitsgericht sprach dem Kläger einen Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs von insgesamt 60 Tagen und des Schwerbehindertenurlaubs von 15 Tagen zu. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten setzte das LAG das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch für jedes Jahr erhalten bleibt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Es ist fraglich, ob langjährig arbeitsunfähige Arbeitnehmer nach der neuen Urlaubsrechtsprechung des EuGH Urlaubsansprüche ansammeln können oder ob diese zeitlich befristet sind. In der “Schultz-Hoff”-Entscheidung ging es nur um Urlaubsansprüche für das Vorjahr und das laufende Jahr, so dass der Umgang mit Urlaubsansprüchen für viele Jahre noch offen ist. Im Streitfall hätte der Kläger z.B. theoretisch auch Ansprüche seit 2002 und damit für die letzten sieben Jahre einklagen können.

Für eine Befristung der Urlaubsansprüche könnte das Übereinkommen Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation sprechen. Der EuGH hatte in seiner Entscheidung vom 20.1.2009 auf die Bedeutung des Übereinkommens für die Auslegung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG hingewiesen.

Auch der Urlaubszweck spricht für eine zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs. Denn dieser liegt nach ständiger Rechtsprechung des EuGH darin, dass Arbeitnehmer über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen können müssen, damit ein wirksamer Schutz ihrer Sicherheit und Gesundheit sichergestellt ist. Es ist zweifelhaft, ob dieser Zweck des Urlaubsanspruchs die Ansammlung von Urlaubsansprüchen über viele Jahre erfordert.

Da die Beantwortung dieser Frage von der Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG abhängig ist, war eine Vorlage zum EuGH geboten.

Eine in einem vorformulierten Vertrag enthaltene Klausel, wonach der Arbeitgeber die Überlassung eines Firmenwagens an den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen widerrufen kann, ist unwirksam. Hierin liegt eine unzumutbare Benachteiligung des Arbeitnehmers i.S.v. § 307 Abs.1 BGB, weil für diesen nicht erkennbar ist, wann der Arbeitgeber die wirtschaftlichen Gründe als gegeben ansieht.

Sachverhalt:
Die Klägerin ist im Vertrieb der Beklagten beschäftigt. Ihr wurde ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, das sie auch privat nutzen durfte. In der zugrunde liegenden formularmäßigen Vereinbarung hieß es, dass die Gebrauchsüberlassung aus “wirtschaftlichen Gründen widerrufen werden kann”. Dies sollte “durch geeignete jährliche Maßnahmen” sichergestellt werden.

Die Klägerin fuhr mit dem Auto nur rund 29.450 Kilometer im Jahr anstatt der prognostizierten 49.500 Kilometer. Daraufhin widerrief die Beklagte die Gebrauchsüberlassung mit der Begründung, dass die vergleichsweise geringe Nutzung des Dienstfahrzeugs unwirtschaftlich sei.

Auf die hiergegen gerichtete Klage beurteilte das BAG die Widerrufsklausel als unwirksam. Es verwies die Sache allerdings zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurück, da es möglicherweise eine entsprechende Regelung in einer Betriebsvereinbarung gab, die dann nicht der Inhaltskontrolle unterliegen würde.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Widerrufsvorbehalt in den AGB der Beklagten ist unwirksam.

Eine Klausel, wonach eine Leistung aus wirtschaftlichen Gründen widerrufen werden kann, verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB i.V.m. § 307 Abs.1 BGB, weil sie den Arbeitnehmer unzumutbar benachteiligt. Der Arbeitnehmer kann schließlich nicht erkennen, wann ein Arbeitgeber diese wirtschaftlichen Gründe als gegeben ansieht. Der Verbraucherschutz gebietet es aber, dass der Arbeitnehmer weiß, was auf ihn zukommt, damit er sich darauf einstellen kann. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber nach Belieben in das Arbeitsverhältnis eingreifen und dessen Bedingungen ändern.

Die neue Rechtsprechung, wonach Arbeitnehmer auch dann einen Urlaubsabgeltungsanspruch haben, wenn sie im ganzen Urlaubsjahr und über den Übertragungszeitraum hinaus krank waren, gilt nicht nur für den gesetzlichen Mindesturlaub, sondern auch für den Zusatzurlaub schwerbehinderter Menschen. Für einen über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden tariflichen Urlaubsanspruch können die Tarifvertragsparteien allerdings bestimmen, dass eine Abgeltung ausscheidet.

Sachverhalt:
Der schwerbehinderte Kläger war seit 1971 im Außendienst für die Beklagte tätig. Auf das Arbeitsverhältnis war der Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte anwendbar, der einen über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsanspruch vorsah.

Der Kläger war seit Anfang September 2004 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.9.2005 wegen eines schweren Bandscheibenleidens arbeitsunfähig erkrankt. Mit seiner Klage verlangte er die Abgeltung

• des gesetzlichen Mindesturlaubs,
• des Schwerbehindertenurlaubs und
• des übergesetzlichen Tarifurlaubs für die Jahre 2004 und 2005.

Nachdem die Beklagte in zweiter Instanz die Verurteilung zur Abgeltung der Mindesturlaubsansprüche hingenommen hatte, stritten die Parteien in der Revision nur noch über die Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs und des übergesetzlichen Tarifurlaubs. Das BAG gab der Klage auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs im Gegensatz zur Klage auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs statt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abgeltung des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte. Die neue Rechtsprechung des Senats (BAG, Urt. v. 24.3.2009 – 9 AZR 983/07), wonach der vierwöchige gesetzliche Mindesturlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann finanziell abgegolten werden muss, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig krank ist, gilt für den Schwerbehindertenzusatzurlaub entsprechend. Der Anspruch auf Schwerbehindertenzusatzurlaub teilt das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs.

Dagegen besteht kein Anspruch auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs. Die Tarifvertragsparteien können bestimmen, dass der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende tarifliche Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann. Eine solche Regelung liegt hier vor. Die Ansprüche auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs sollten nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien am Ende des tariflichen Übertragungszeitraums untergehen.

Auch wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses zu privaten Zwecken ausdrücklich untersagt hat, rechtfertigt ein Verstoß hiergegen nicht automatisch eine ordentliche Kündigung. Vielmehr muss der Arbeitgeber regelmäßig zunächst eine Abmahnung aussprechen, bevor er verhaltensbedingt kündigen kann. Es muss überdies beim Arbeitnehmer zu einer erheblichen Leistungsbeeinträchtigung gekommen sein. Insoweit muss der Arbeitgeber die jeweilige Dauer der Internetnutzung darlegen.

Sachverhalt:
Der Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Im Jahr 2004 unterschrieb er eine Mitarbeitererklärung zur Internet- und PC-Nutzung. Hierin heißt es:

“Der Zugang zum Internet und E-Mail ist nur zu dienstlichen Zwecken gestattet. Jeder darüber hinausgehende Gebrauch – insbesondere zu privaten Zwecken – ist ausdrücklich verboten. Verstöße gegen diese Anweisung werden ohne Ausnahme mit arbeitsrechtlichen Mitteln sanktioniert und führen – insbesondere bei Nutzung von kriminellen, pornographischen, rechts- oder linksradikalen Inhalten – zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.”

Zumindest einmal im September 2008 hat der Kläger mit Erlaubnis seines Vorgesetzten den Internetanschluss an seinem Arbeitsplatz genutzt, um seinen Kontostand bei der S-Bank abzufragen. Im Februar 2009 kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31.8.2009, weil dieser verbotswidrig das Internet zu privaten Zwecken genutzt habe. Dies sei z.B. im Dezember 2008 mindestens neunmal der Fall gewesen.

Mit seiner gegen die Kündigung gerichteten Klage machte der Kläger geltend, dass er jeweils nur sehr kurz (weniger als eine Minute) im Internet gesurft habe und er von einer generellen Genehmigung der Internetnutzung durch seinen Vorgesetzten ausgegangen sei. Im Übrigen habe er einen Teil der von der Beklagten aufgeführten Internetseiten aus dienstlichen Gründen aufgerufen. Seine Kündigungsschutzklage hatte sowohl vor dem ArbG als auch vor dem LAG Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet.

Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, hat diese nicht hinreichend dargelegt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung der geschuldeten Leistung vorlag. Es fehlt an der Darstellung der Verweildauer des Klägers an den fraglichen Tagen im Internet. Dies wäre insbesondere im Hinblick auf den Vortrag des Klägers, dass er jeweils nur sehr kurz Daten aus dem Internet (insbesondere zu seinem Kontostand) abgerufen habe, erforderlich gewesen, um die Schwere der behaupteten Pflichtverletzungen entsprechend der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 27.4.2006 – 2 AZR 386/05) festzustellen.

Im Übrigen wäre vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen. Diese war nicht etwa entbehrlich, weil dem Kläger – wie den anderen Mitarbeitern auch – die Nutzung des Internets zu privaten Zwecken grds. untersagt war. Zum einen lag die Unterzeichnung der Mitarbeitererklärung zeitlich schon ziemlich lange zurück und schreibt die Mitarbeitererklärung selbst die Notwendigkeit arbeitsrechtlicher Sanktionen vor, zu denen auch Abmahnungen gehören. Zum anderen hat die Beklagte das Verbot aufgeweicht, indem sie ihren Mitarbeitern einen PC zur Verfügung gestellt hat, auf dem diese auf Kosten der Beklagten surfen konnten.

Sachverhalt:
Auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2005 i.H.v. € 300,00 brutto geklagt hatte ein in einer Druckerei beschäftigter Facharbeiter. Die beklagte Arbeitgeberin hatte ihren ca. 360 Arbeitnehmern im Rahmen ihres Standortsicherungskonzepts eine Änderung der Arbeitsbedingungen angetragen. Das Änderungsangebot sah u.a. eine unbezahlte Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 35 auf 40 Stunden und den Entfall von Freischichten vor. Mit Ausnahme des Klägers und sechs weiteren Arbeitnehmern nahmen alle Arbeitnehmer das Änderungsangebot an. In einem Schreiben vom Dezember 2005 teilte die beklagte Arbeitgeberin mit, dass alle Arbeitnehmer, mit denen sie Änderungsverträge geschlossen habe und die sich am 31.12.2005 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden, eine einmalige Sonderzahlung i.H.v. € 300,00 brutto erhalten. Der Kläger hat gemeint, seine Arbeitgeberin habe ihm die Sonderzahlung nicht vorenthalten dürfen. Dies verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Maßregelungsverbot des
§ 612 a BGB.

Verfahrensgang:
Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Aus der Pressemitteilung:
Ist ein Arbeitgeber weder vertraglich noch aufgrund kollektiver Regelungen zu Sonderzahlungen verpflichtet, kann er frei entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinen Arbeitnehmern eine zusätzliche Leistung gewährt. Allerdings ist er an den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden. Er darf einzelnen Arbeitnehmern nur aus sachlichen Kriterien eine Sonderzahlung vorenthalten. Stellt er sachfremd Arbeitnehmer schlechter, können diese verlangen, wie die begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber gegen das Maßregelungsverbot in § 612a BGB verstößt und Arbeitnehmer von einer Sonderzahlung ausnimmt, weil diese in zulässiger Weise ihre Rechte ausgeübt haben.

Dem Kläger steht nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz die beanspruchte Sonderzahlung zu. Zwar durfte die beklagte Arbeitgeberin bei der Sonderzahlung an sich die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen berücksichtigen. Der Zweck der Sonderzahlung erschöpfte sich jedoch nicht in einer teilweisen Kompensation der mit den Änderungsverträgen für die Arbeitnehmer verbundenen Nachteile. Aus der Ausnahme von Arbeitnehmern, die sich am 31.12.2005 in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befanden, wird deutlich, dass die beklagte Arbeitgeberin mit der Sonderzahlung auch vergangene und zukünftige Betriebstreue honorieren wollte.

Fazit und Kommentar:
Entsprechend hatte das Bundesarbeitsgericht erst kürzlich zu Lohnerhöhungen entschieden (Urteil vom 15.07.2009, Az: 5 AZR 486/08). Damals hatte das Unternehmen 14 Mitarbeiter von einer Lohnerhöhung ausgenommen, die ebenfalls ein Sanierungskonzept nicht mitgetragen hatten. Nach dem Urteil war dies rechtmäßig, weil der Arbeitgeber der sanierungsbereiten Mehrheit der Belegschaft ihren Verlust zumindest teilweise wieder ausgleichen wollte.

Nach Ansicht des Generalanwalts verstößt die deutsche Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen von Arbeitsverhältnissen gegen die Richtlinie zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Dadurch, dass nach ihr Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfristen unberücksichtigt bleiben, diskriminiert sie junge Arbeitnehmer in unangemessener Weise. Mittlerweile fällt es jüngeren Arbeitnehmern nicht mehr leichter und es gelingt ihnen nicht schneller, auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes zu reagieren als den anderen Arbeitnehmern, was sich auch im bedeutenden Anteil arbeitsloser junger Menschen in unseren Gesellschaften widerspiegelt.

Die Arbeitnehmerin arbeitete als Kassiererin in einer Tankstelle. Der Tankstellenbesitzer, der offenbar die Kosten für eine Reinigungskraft einsparen wollte, beauftragte die Arbeitnehmerin, den Boden des Geschäftsraumes und die Kundentoilette vollständig und regelmäßig zu reinigen. Der Arbeitgeber verwies darauf, dass die Arbeitnehmerin in der Vergangenheit schließlich bereits aushilfsweise Putztätigkeiten verrichtet habe. Außerdem, begründete der Arbeitgeber weiter, würden die Putztätigkeiten nur etwa 5 % der Arbeitszeit in Anspruch nehmen. Die übrigen 95 % der Arbeitszeit werde die Arbeitnehmerin tatsächlich auch als Kassiererin beschäftigt. Die Arbeitnehmerin wendete sich mit einer Klage gegen die Arbeitsanweisung des Arbeitgebers, die Tankstelle zu putzen.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht gab der Klage statt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Arbeitsgericht befand, die Arbeitnehmerin könne vom Arbeitgeber nicht zu Reinigungsdiensten kraft Ausübung des Direktionsrechts herangezogen werden. Vertraglich geschuldet sei laut Arbeitsvertrag ausschließlich eine Tätigkeit als Kassiererin, nicht hingegen auch andere Dienste. Reinigungsleistungen seien nicht vom typischen Tätigkeitsbild einer Kassiererin erfasst. Solange dies nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag bestimmt sei, könne die Arbeitnehmerin nicht verpflichtet werden, zu reinigen. Das sie vormals auch Reinigungstätigkeiten verrichtet habe, sei unerheblich, da sie nunmehr ausschließlich als Kassiererin beschäftigt werde. Ebenso unerheblich sei der voraussichtliche zeitlich nur untergeordnete Umfang einer Reinigungstätigkeit.

Fazit und Kommentar:
Der Arbeitgeber kann bei der Ausübung seines Direktionsrechts in dem vereinbarten Rahmen die Verrichtung von Tätigkeiten in seinem Betrieb zuweisen, ggfs. auch durch Konkretisierung der Umschreibung oder auch durch Zuweisung von Nebentätigkeiten, die zwar nicht unter die Beschreibung der Tätigkeit fallen, aber typischerweise mit der geschuldeten Arbeit im Zusammenhang stehen. Darüber hinaus ist eine einseitige Zuweisung anderer Tätigkeiten in der Regel nicht möglich, jedenfalls nicht ohne Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen, etwa durch eine Änderungskündigung.

Will der Arbeitgeber also ohne das Erfordernis einer Änderungskündigung (deren Wirksamkeit im Rahmen der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung unterliegt) den Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers ändern, muss er bei Abschluss des Arbeitsvertrags die Funktionsbezeichnung des Arbeitnehmers entsprechend weit gefasst formulieren. Zu beachten ist allerdings, dass sich dies später auch nachteilig auswirken kann: Will der Arbeitgeber nämlich eine betriebsbedingte Kündigungen aussprechen und muss er eine Sozialauswahl durchführen, kann sich diese durch unklar formulierte Funktionsbezeichnungen und weite Versetzungsvorbehalte wesentlich erweitern.

Sachverhalt:
Der Kläger ist als Croupier am Roulettetisch eines Spielcasinos in Berlin tätig. In dem Spielsaal besteht ein räumlich nicht abgetrennter Barbereich, der von einem anderen Unternehmen betrieben wird. Im ganzen Spielsaal wird geraucht. Der Kläger hat auf Zuweisung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes geklagt. Er trug vor, dass er seit mehreren Jahren an einer chronischen Bronchitis und an anderen Krankheiten leide, die sich durch den Tabakrauch im Spielsaal zunehmend verschlimmerten. Die Beklagte machte dagegen geltend, dass sie alles Zumutbare getan habe, um die Belastung durch Tabakrauch so gering wie möglich zu halten. So verfüge das Gebäude etwa über eine moderne Klimaanlage. Zudem hätten sich die in einer früheren Spielstätte vorhandenen Nichtraucher-Spieltische nicht bewährt. Ein generelles Rauchverbot würde zu erheblichen Gewinneinbußen führen.

Verfahrensgang:
Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts gab der Klage - im Unterschied zu den Vorinstanzen - statt.

Aus der Pressemitteilung:
Der Anspruch des Klägers beruht auf § 618 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 ArbStättV. In dem Spielsaal, in dem der Kläger tätig ist, wird eine Gaststätte i.S.v. § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes betrieben. Dort ist es deshalb nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG verboten zu rauchen. Dieses Rauchverbot beschränkt die u.a. von § 5 Abs. 2 ArbStättV geschützte unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Beklagten. Das Rauchverbot ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 hinsichtlich der Betreiber sog. Einraumgaststätten unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG und damit verfassungswidrig, jedoch nicht nichtig (1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - NJW 2008, 2409). Der Landesgesetzgeber hat bis zum 31. Dezember 2009 eine Neuregelung zu treffen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens anwendbar. Das Rauchen in Gaststätten ist in Berlin weiterhin untersagt.

Fazit und Kommentar:
Das Bundesarbeitsgericht stärkt mit dieser Entscheidung grundsätzlich den Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber muss seine Mitarbeiter auch an Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr so weit als möglich vor gesundheitlichen Gefahren schützen. Zwar sieht § 5 Abs. 2 ArbStättV für derartige Arbeitsstätten vor, dass ein Rauchverbot nur ergehen muss, wenn die Natur des Betriebs und die Art der Beschäftigung es zulassen. Diese Vorschrift findet aber keine Anwendung, wenn das Nichtraucherschutzgesetz eines Landes, wie hier § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes, das Rauchen in solchen Räumen verbietet.
Aber Achtung! Die Entscheidung beruht maßgeblich darauf, dass in dem Spielsaal ein nicht abgetrennter Barbereich, also eine “Gaststätte” im Sinne des Gaststättengesetzes, betrieben wurde und diese Bar nach dem einschlägigen Berliner Landesgesetz einem Rauchverbot unterlag. Dieses Rauchverbot wirkte sich aufgrund der räumlichen Gegebenheiten auch auf den Spielsaal aus. Das Bundesarbeitsgericht hat mithin ausdrücklich nicht entschieden, ob der Croupier auch dann einen Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz gehabt hätte, wenn in dem Spielcasino keine Bar betrieben worden oder wenn der Barbereich räumlich abgetrennt gewesen wäre.

Sachverhalt:
Das beklagte Zeitarbeitsunternehmen kündigte der Klägerin innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG. Zum Zeitpunkt der Kündigung war die Klägerin arbeitsunfähig. Die Klägerin hält die Kündigung für sittenwidrig und hat geltend gemacht, sie sei unmittelbar vor der Kündigung von der Personaldisponentin der Beklagten angerufen worden. Diese habe ihr gesagt, sie solle trotz der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit kommen, andernfalls müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Die Beklagte hat die behauptete Äußerung der Personaldisponentin bestritten. Für die Richtigkeit ihrer Behauptung hat sich die Klägerin auf das Zeugnis einer bei dem Telefonat anwesenden Freundin berufen, welche das Gespräch zufällig ohne ihr Wissen mitgehört habe. Das Arbeitsgericht hat die Personaldisponentin als Zeugin vernommen; eine Vernehmung der Freundin der Klägerin hat es abgelehnt, weil insoweit ein Beweisverwertungsverbot bestehe.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Die Revision der Klägerin allerdings hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Sache wurde an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückverwiesen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Unter Zugrundelegung des Prozessvortrags der Klägerin würde die Kündigung eine nach § 612a BGB unzulässige Maßregelung darstellen. Das Landesarbeitsgericht durfte dabei von der Vernehmung der Freundin der Klägerin als Zeugin nur absehen, wenn die Klägerin dieser zielgerichtet ermöglicht hatte, das Telefongespräch heimlich mitzuhören. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Ermöglicht bei einem Telefongespräch einer der Gesprächspartner einer im Raum befindlichen weiteren Person zielgerichtet, das Gespräch heimlich mitzuhören, indem er z.B. den Raumlautsprecher des Telefons anstellt oder das Gerät vom Ohr weghält, verletzt er das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners. Die Persönlichkeitsrechtsverletzung hat in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Folge, dass der heimlich Mithörende nicht als Zeuge zum Gesprächsinhalt des Telefonats vernommen werden darf. Dagegen besteht dann, wenn der Angerufene nichts dazu beigetragen hat, dass der Dritte das Telefongespräch mithören konnte, kein Beweisverwertungsverbot. Das Interesse des Angerufenen an der Durchsetzung seiner im Einzelfall auch grundrechtlich geschützten Rechte in einem gerichtlichen Verfahren sowie das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtspflege und materiell richtigen Entscheidung überwiegen das Interesse des Anrufers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts.

Fazit und Kommentar:
Das Bundesarbeitsgericht bleibt weiterhin zurückhaltend bei der Annahme prozessualer Beweisverwertungsverbote. Zwar sind Beweismittel, die mittels einer bewussten Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Gegenübers erlangt worden sind, im Prozess nicht verwertbar. Bewusst heimlich mitgehörte Telefonate bleiben damit auch künftig nicht verwertbar. „Zufallsfunde“, die von dem Beweisführer nicht veranlasst worden sind, können demgegenüber im Prozess verwertet werden, ebenso Tatsachen, die zwar auf unzulässige Weise bekannt geworden sind, deren Vorliegen aber unstreitig ist. Das Interesse an einer objektiv richtigen Entscheidung wird demnach tendenziell höher gewichtet als die Persönlichkeitsrechte des Prozessgegners.

Sachverhalt:
Der 1976 geborene Arbeitnehmer war bei dem Land Hessen beschäftigt. Die Höhe der Vergütung des Arbeitnehmers richtete sich aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem Bundesangestelltentarifvertrag. Dieser sieht eine Vergütung gestaffelt nach dem Lebensalter des Arbeitnehmers vor; die Vergütung steigt mit dem Lebensalter. Durch ein Versehen des Arbeitgebers wurde der Arbeitnehmer statt wie zutreffend nicht mit der für ihn altersmäßig zutreffenden Vergütungsstufe bezahlt, sondern nach der Lebensaltersstufe „nach vollendetem 45. Lebensjahr“. Als dies bei dem Arbeitgeber auffiel, zog dieser dem Arbeitnehmer das (vermeintlich) zu viel ausbezahlte Entgelt bei künftigen Zahlungen ab und kürzte das Gehalt für die Zukunft entsprechend. Hiergegen richtete sich die Klage des Arbeitnehmers.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte Erfolg. Die hiergegen eingelegte Revision des beklagten Landes Hessen ist bei dem Bundesarbeitsgericht anhängig.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Landesarbeitsgericht befand, der Arbeitnehmer habe Anspruch auf Zahlung von Vergütung nach der von ihm begehrten Lebensaltersstufe „nach Vollendung des 45. Lebensjahrs“. Denn die nach Lebensaltersstufen gestaffelte Vergütung sei wegen unmittelbarer Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, die auch nicht sachlich gerechtfertigt sei, unwirksam. Eine allein altersabhängige Entlohnung, die nicht an eine typisierte Berufserfahrung oder zumindest an ein fortschreitendes Dienstalter anknüpfe, sei vor dem Hintergrund des Verbots der Ungleichbehandlung aus Altersgründen nicht gerechtfertigt. Diese Betrachtung gelte auch vor dem Hintergrund sozialer Aspekte: Es gebe keine Erfahrungswerte, dass in höheren tariflichen Altersstufen besondere finanzielle Bedürfnisse der Arbeitnehmer auszugleichen wären und dass ein pauschaler Ansatz wie das Lebensalter ein objektiv geeignetes Differenzierungskriterium sei. Zudem würde dieses Kriterium bereits berücksichtigt, da verheiratete und unterhaltspflichtige Arbeitnehmer ohnehin besser gestellt seien. Rechtsfolge sei, so das Landesarbeitsgericht, dass der Arbeitnehmer gemäß der höheren Leistungsstufe zu vergüten sei. Nur eine Anpassung der Vergütung des klagenden Arbeitnehmers „nach oben“ sei geeignet, den Gleichbehandlungsanspruch des Arbeitnehmers zu gewährleisten.

Fazit und Kommentar:
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Marburg hat das Hessische Landesarbeitsgericht das Altersstufensystem des BAT als unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne des AGG bewertet. Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hierzu steht aus. Mit jüngstem Urteil vom 26.05.2009 (Az.: 1 AZR 198/08) hat das Bundesarbeitsgericht bezogen auf eine nach Alter gestaffelte Zahlung von Abfindungen aus einem Sozialplan im Übrigen entschieden, dass diese dort zulässig sei. Es entspreche einem allgemeinen sozialpolitischen Interesse, dass Sozialpläne danach unterscheiden könnten, welche wirtschaftlichen Nachteile den Arbeitnehmern drohten, die durch eine Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlören. Ältere Arbeitnehmer hätten schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt, seien also schutzwürdiger als jüngere Arbeitnehmer. Wie das Bundesarbeitsgericht im vorliegenden Fall entscheiden wird, bleibt abzuwarten.

Die Arbeitnehmerin arbeitete als Küchenhilfe in einer Großküche. Zu dieser gehörten neben dem Küchentrakt auch ein Sozialraum mit Sanitärbereich und Toiletten für die Beschäftigten. Der Arbeitgeber traf aus Kostengründen die unternehmerische Entscheidung, den Sanitärbereich nicht mehr durch eine externe Reinigungsfirma säubern zu lassen und ordnete an, dass die Reinigung des Sanitärbereichs turnusmäßig nun durch die Beschäftigten selbst zu erfolgen habe, was etwa täglich 45 Minuten Arbeitszeit in Anspruch nahm. Entgegen dieser Anordnung reinigte die Arbeitnehmerin der Sanitärbereich nicht, woraufhin sie abgemahnt und in der Folge gekündigt wurde. Hiergegen wendete sich die Klage der Arbeitnehmerin.

Verfahrensgang:

Die Klage der Arbeitnehmerin hatte in beiden Instanzen Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Landesarbeitsgericht befand sowohl die Abmahnungen und in der Konsequenz auch die Kündigung der Arbeitnehmerin für unwirksam, weil diese zu Recht die Durchführung der Reinigungsarbeiten verweigert habe. Der Arbeitgeber habe dahingehend keine wirksame Anordnung erteilen können, dass der Sanitärbereich turnusmäßig durch die Mitarbeiter selbst zu reinigen sei. Bei der Ausübung des Direktionsrechts habe sich der Arbeitgeber im Rahmen des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsfeldes, hier also nach dem üblichen Tätigkeitsbereich einer Küchenhilfe zu richten. Zu deren Berufsbild gehörten Spül- und Aufräumarbeiten sowie auch Reinigungsdienste. Dies beschränke sich aber auf die Küche. Die Toilettenreinigung könne der Arbeitgeber nicht von den Küchenhilfen verlangen. Ein mittelbarer Zusammenhang, der hierin bestehe, dass es sich um die zu der Großküche gehörenden Toiletten handele, reiche nicht aus.

Fazit und Kommentar:
Auch in dieser Entscheidung stellt das Landesarbeitsgericht klar, dass dem Direktionsrecht des Arbeitgebers Grenzen gesetzt sind. Interessant an der Entscheidung ist, dass es hier schwerpunktmäßig nicht auf das „Ob“ sondern auf das „Wo“ der angeordneten Tätigkeit ankam: Während die Arbeitnehmerin dem Grunde nach als Küchenhilfe zur Leistung von Reinigungsarbeiten verpflichtet war, konnte der Arbeitgeber dennoch deren Durchführung nur im unmittelbaren Küchenbereich selbst anordnen. Die Entscheidung macht deutlich, dass Arbeitgeber also selbst dann, wenn sie Reinigungsarbeiten dem Grunde nach anordnen dürfen, bei der Arbeitsvertragsgestaltung zusätzlich berücksichtigen müssen, ob nicht auch der räumliche Einsatzbereich des Mitarbeiters präzisiert und ggfs. ausdrücklich erweitert werden muss.

Sachverhalt:
Die Arbeitgeberin betreibt eine Warenhauskette mit Filialen im gesamten Bundesgebiet und möchte in ihren Filialen unternehmenseinheitlich eine Arbeitskleidung einführen. Im Rahmen einer hierzu gebildeten Einigungsstelle schloss sie dazu am 01.02.2007 mit dem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung „Teamdress“, die u.a. Regelungen zur Beschaffenheit, Ausgestaltung und Farbe der Kleidung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie hinsichtlich der Reinigungskosten enthält. Vereinbart wurde im Rahmen der Gesamtbetriebsvereinbarung „Teamdress“ aber auch, dass die jeweilige Filialgeschäftsführung und der jeweilige örtliche Betriebsrat einvernehmlich auch andere Farben für bestimmte Kleidungsstücke vereinbaren können. Die örtlichen Betriebsräte der Arbeitgeberin hielten die beschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung mit dem Hinweis für unwirksam, dass nicht ersichtlich sei, aus welchen Gründen nach dem in Frage stehenden Zweck der Maßnahme das begehrte Teamdress nicht auf örtlicher Ebene hätte vereinbart werden können. Der Arbeitgeber und der Gesamtbetriebsrat vertraten demgegenüber die Auffassung, Sinn und Zweck des Teamdresses sei der einheitliche Auftritt aller Mitarbeiter in sämtlichen Filialen. Die Mitarbeiter sollten für den Kunden sofort erkennbar sein und das Unternehmen im Sinne eines unternehmensweiten Wiedererkennungseffektes repräsentieren. Daher könne die Entscheidung für die Gestaltung der unternehmenseinheitlichen Arbeitskleidung nur zwingend einheitlich erfolgen, wodurch die sachliche Notwendigkeit einer Regelung auf Unternehmensebene und damit durch den Gesamtbetriebsrat gegeben sei.

Verfahrensgang:
Während das Arbeitsgericht Essen grundsätzlich von einer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zur Regelung der Kleiderordnung in der erfolgten Weise ausging, stellte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf auf die Beschwerde der örtlichen Betriebsräte die Unwirksamkeit der abgeschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung mangels Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fest. Die dagegen bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen.

Aus den Gründen:
Das Landesarbeitsgericht führte aus, dass in Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats in dem vorliegenden Fall ausweislich des Zwecks und des konkreten Inhalts der in der Gesamtbetriebsvereinbarung “Teamdress“ enthaltenen Regelungen gerade keine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates besteht. Es gehe vorliegend überhaupt nicht um das Recht des Arbeitgebers, durch die Anordnung des Tragens einer einheitlichen Arbeitskleidung das äußere Erscheinungsbild des Unternehmens im Sinne der Gesichtspunkte des Corporate Identity bzw. des Corporate Design zu begründen bzw. zu fördern. Der Zweck eines unternehmenseinheitlichen Erscheinungsbilds in der Bekleidung wird nämlich durch die in der Gesamtbetriebsvereinbarung bestehende Möglichkeit aufgeweicht, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht nur unterschiedliche Farben in den einzelnen Warenhäusern, sondern danach sogar in den einzelnen Abteilungen desselben Warenhauses durch entsprechende Vereinbarungen auf örtlicher Filialebene tragen können. Mit schon fast schon nicht zu überbietender Deutlichkeit zeigt diese Möglichkeit, dass ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche Regelung nicht besteht.

Fazit und Kommentar:
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf stärkt hier die Rechte der örtlichen Betriebsräte ohne aber den Bedürfnissen des Arbeitgebers an einer unternehmenseinheitlichen Regelung unter den Gesichtspunkten Corporate Identity bzw. Corporate Design eine grundsätzliche Absage zu erteilen. Vielmehr wurde von Seiten des Gerichts zutreffend anhand des konkreten Inhalts der von dem Arbeitgeber selbst vereinbarten Regelungen ermittelt, ob tatsächlich eine Vereinbarung auf Ebene des Gesamtbetriebsrates getroffen werden muss.

Gemäß § 50 Abs. 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat (nur) dann zuständig, wenn der Sachverhalt das gesamte Unternehmen oder mehrere Betriebe betrifft, und nicht durch die einzelnen Betriebsräte geregelt werden kann. Sobald es aber möglich ist, den Sachverhalt auch auf der Ebene der örtlichen Betriebsräte zu regeln, ist der Gesamtbetriebsrat nicht mehr zuständig; eine Betriebsvereinbarung, die der Gesamtbetriebsrat abschließt, ist unwirksam. Jeder Betriebsrat kann allerdings gem. § 50 Abs. 2 BetrVG durch einen Beschluss den Gesamtbetriebsrat damit beauftragen, einen Sachverhalt für ihn zu regeln.

Sachverhalt:
Die beklagte Genossenschaftsbank hatte die Stelle des Leiters der Revisionsabteilung ausgeschrieben und mit dem Mitarbeiter R neu besetzt. Zu seinen Aufgaben gehörte die organisatorische und personelle Verantwortung für den gesamten Bereich. Er wurde mit Prokura ausgestattet und war dem Vorstand unmittelbar unterstellt. Der Betriebsrat war der Auffassung, dass die Einstellung mitbestimmungspflichtig gewesen wäre, und beantragte die Aufhebung der Einstellung.

Verfahrensgang:
Der Betriebsrat blieb in zwei Instanzen zunächst erfolglos. Auf die Rechtsbeschwerde hin wurde der angefochtene Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Aufklärung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen allein die Erteilung der Prokura nicht dazu führte, dass der Revisionsleiter als leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen war. Für den Status eines leitenden Angestellten (im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn) ist neben der Verleihung der Prokura erforderlich, dass der Angestellte unternehmerische Führungsaufgaben wahrnimmt, die regelmäßig einem Prokuristen aufgrund der mit der Prokura verbundenen gesetzlichen Vertretungsmacht vorbehalten sind. Die dem Prokuristen obliegenden Führungsaufgaben dürfen sich nicht in der Wahrnehmung von Stabsfunktionen erschöpfen, da der Einfluss von Angestellten in Stabsfunktionen auf das Innenverhältnis zum Unternehmer beschränkt ist und die Prokura deshalb für die Tätigkeit keine sachliche Bedeutung hat. Angestellte in Stabsfunktionen können allerdings bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen leitende Angestellte sein. Es war deshalb festzustellen, ob der Revisionsleiter insbesondere aufgrund der unternehmerischen Bedeutung der ihm zugewiesenen Aufgaben als leitend anzusehen war.

Fazit und Kommentar:
Die Eigenschaft als leitender Angestellter ist in der Praxis nur selten gegeben. Zwar werden Führungskräfte oftmals im Arbeitsvertrag als leitender Angestellter bezeichnet und mit formellen Kompetenzen und Vollmachten ausgestattet. Dies allein genügt allerdings nicht. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Angestellte echten unternehmerischen Einfluss ausübt und entsprechend zu agieren befugt ist. Fehlt es daran, ist der leitende Status nicht gegeben, der Angestellte unterfällt dann dem uneingeschränkte Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats.

Sachverhalt:
Die Klägerin war von August 2005 bis Januar 2007 als Erzieherin für den beklagten Verein tätig. Sie erlitt im Juni 2006 einen Schlaganfall und war vom 2. Juni 2006 über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zumindest bis August 2007 durchgehend arbeitsunfähig. Mit der Klage verlangte die Klägerin die Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006.
Verfahrensgang:
Das Bundesarbeitsgericht hat der Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung teilweise stattgegeben.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat unter Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr fest.
Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (Az. C-350/06 und C-520/06) einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen. Ansprüche auf Abgeltung des gesetzlichen Teil- oder Vollurlaubs erlöschen deshalb nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 in der Sache Schultz-Hoff (Az. 12 Sa 486/06) besteht auch kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, steht trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen.

Fazit und Kommentar:
Die Entscheidung des EuGHs und BAGs sind für die Praxis von immens wichtiger Bedeutung: Arbeitnehmer, die langfristig erkrankt sind, können während der Arbeitsunfähigkeit auch weiterhin weder Urlaub nehmen, noch Urlaubsabgeltung verlangen. Während der Urlaub bislang verfallen war, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht bis zum Ende des Übertragungszeitraums (31.03. des Folgejahres) hat nehmen können, so ist der Urlaub von nun an (jedenfalls für den Zeitraum seit 2006) nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in vollem Umfang nachzugewähren bzw. im Falle der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Auch das Urlaubsgeld kann dann nachträglich fällig werden (vgl. BAG vom 19.05.2009, Az. 9 AZR 477/07). Lediglich für den über den gesetzlichen Urlaub hinausgehenden Zusatzurlaub kann die Abgeltungspflicht entfallen, wenn entsprechende Regelungen in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden sind.

Sachverhalt:
Die Klägerinnen standen seit Ende 2001 bei der Beklagten, einem Einzelhandelsunternehmen, in einem Arbeitsverhältnis als „geringfügig Beschäftigte/Packerin“. Die Vergütung betrug zuletzt € 5,20 pro Stunde. Die Klägerinnen waren der Auffassung, dass der von der Beklagten gezahlte Lohn sittenwidrig sei. Tatsächlich würden sie nicht als Packerinnen eingesetzt, sondern nähmen überwiegend Tätigkeiten einer klassischen Verkäuferin wahr. Diese sei entsprechend dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in NRW mit einer Vergütung von zuletzt € 12,30 brutto zu vergüten. Hiervon stünden ihnen für die Jahre 2004 - 2007 pro Stunde 2/3 der Tarifvergütung zu, da die Differenz zwischen Tariflohn und dem tatsächlich gezahltem Lohn wegen der Überschreitung von mehr als 1/3 sittenwidrig sei.

Verfahrensgang:
Das Landesarbeitsgericht hat den Klagen, wie schon die Vorinstanzen, stattgegeben und die Revision zum Bundesarbeitsgericht in beiden Fällen nicht zugelassen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die von der Beklagten gezahlte Vergütung in Höhe von € 5,20 sittenwidrig ist, weil nach den Gesamtumständen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Lohnhöhe und Arbeitsleistung vorliegt. Für den Vergleich hat die Kammer auf die branchenüblichen Tariflöhne abgestellt, weil im Jahr vor Vertragsschluss die Allgemeinverbindlichkeit der Tarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen ausgelaufen war und diese im Wege der Nachwirkung auf die Arbeitsverhältnisse in der Branche eingewirkt haben. Deswegen ist davon auszugehen, dass im nordrhein-westfälischen Einzelhandel die Tariflöhne auch bei Vertragsabschluss im November 2001 üblich waren. Diese hat die Arbeitgeberin um mehr als 2/3 unterschritten, was das Landesarbeitsgericht als sittenwidrig angesehen hat. Die Forderung der Klägerinnen war auch nicht nach den einschlägigen Vorschriften des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel verfallen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des Lohnwuchers angenommen worden sind.

Fazit und Kommentar:
Das Landesarbeitsgericht Hamm liegt mit seiner Entscheidung ganz auf der Linie des Bundesarbeitsgerichts wie auch verschiedener Instanzgerichte. Gerade im Einzelhandel Nordrhein-Westfalen werden sich die Arbeitgeber auf diese Rechtsprechung einstellen und dafür sorgen müssen, dass eine - grundsätzlich auch weiterhin zulässige - etwaige untertarifliche Vergütung das Tarifniveau um nicht mehr als 1/3 unterschreitet. Dies gilt es auch bei Steigerungen des Tariflohns etwa aufgrund zunehmender Berufserfahrungen zu berücksichtigen. Arbeitnehmer, die eine sittenwidrige Bezahlung erhalten haben, können unter Berufung auf die aktuelle Rechtsprechung die Tarifvergütung für mehrere Jahre nachfordern und dies in voller Höhe, nicht lediglich in Höhe von 2/3 des Tarifgehalts. Waren die Arbeitnehmer allerdings bislang geringfügig auf 400-Euro-Basis beschäftigt, ist zu beachten, dass die höhere Vergütung zu einer Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze und damit zur Steuer- und Sozialabgabenpflicht führen kann.

Sachverhalt:

Der langjährig bei der Beklagten beschäftigte Kläger beantragte bei ihr Anfang des Jahres 2008, ihm für die Zeit vom 17.03.2008 bis zum 20.03.2008 Erholungsurlaub zu gewähren. Die Beklagte genehmigte umgehend den Urlaubswunsch. Ende Februar beendete der Kläger das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung, wobei zwischen den Parteien Streit hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfrist bestand. Mit seiner im Oktober 2008 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Klage verfolgte der Kläger u.a. noch die Abgeltung seines gesamten Jahresurlaubsanspruchs für das Kalenderjahr 2008 im Gesamtumfang von 30 Arbeitstagen. Zur Begründung seiner Klage führte der Kläger an, dass der volle Jahresurlaubsanspruch für das Jahr 2008 entstanden sei, den die Beklagte abzugelten habe. Soweit die Beklagte darauf verweise, dem Kläger im Kalenderjahr 2008 bereits Urlaub gewährt zu haben, habe es sich hierbei um den Resturlaub aus dem Kalenderjahr 2007 gehandelt, welcher in das Kalenderjahr 2008 übertragen und ihm auf seinen Antrag hin gewährt worden sei.

Verfahrensgang:

Die Klage hatte in Bezug auf den geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch nur hinsichtlich eines Urlaubstages des Jahresurlaubsanspruchs 2008 Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Arbeitsgericht Cottbus stellte fest, dass der Kläger aufgrund des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 31.03.2008 einen Teilurlaubsanspruch von insgesamt acht Urlaubstagen erworben hat, der ihm von der Beklagten im Umfange eines noch zu gewährenden Urlaubstages gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten ist, da eine weitere Urlaubsgewährung unmöglich geworden ist. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, es habe sich bei den von der Beklagten gewährten Urlaubstagen um Resturlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2007 gehandelt, denn grundsätzlich ist der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr bezogen. Ob der Kläger Resturlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2007 in das Kalenderjahr 2008 mit hinübergenommen hat, kann damit im Ergebnis dahinstehen, denn der Arbeitnehmer, der die Freistellung von der Arbeitspflicht unter Anrechnung auf seinen Alturlaubsanspruch begehrt, muss als Gläubiger dieses Anspruchs dem Schuldner, also seinem Arbeitgeber gegenüber, eine Tilgungsbestimmung treffen, damit dieser zum einen prüfen kann, ob tatsächlich eine Übertragung des Urlaubsanspruchs stattgefunden hat und im Übrigen einzuschätzen weiß, auf welchen Anspruch hin er leistet. Wird eine solche Tilgungsbestimmung - wie im vorliegenden Fall - nicht getroffen, gilt der Urlaub als auf den aktuellen Anspruch hin beantragt und die Urlaubsgewährung auf den Jahresurlaubsanspruch des laufenden Kalenderjahres hin bezogen.

Fazit und Kommentar:
Diese Entscheidung verdeutlicht, dass bei dem Urlaubsantrag von Seiten des Arbeitnehmers Genauigkeit gefragt ist. Er muss deutlich machen, dass er erst seinen Resturlaub aufbrauchen möchte, bevor er die neu entstandenen Jahresurlaubstage in Anspruch nimmt.

Im Übrigen stellt die Übertragung des Resturlaubs in das Folgejahr keinen Automatismus dar, sondern besteht nur unter der Voraussetzung eines Übertragungstatbestandes gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG (dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe), einer Vereinbarung oder der betrieblichen Übung.

Sachverhalt:
Die Beklagte betreibt einen Bäckereibetrieb, in dem der Kläger seit mehr als 24 Jahren als Bäcker beschäftigt ist. Zu den Aufgaben des Klägers gehört die Herstellung eines Brotaufstrichs, dem sog. Hirtenfladenbelag. In Verrichtung dieser Tätigkeit bestrich der Kläger ein ihm gehörendes Brötchen mit diesem Belag und biss hinein. Nachdem der Prokurist der Beklagten das angebissene Brötchen entdeckt hatte, stellte er den Kläger zur Rede, der einräumte, ein Brötchen belegt und mit dem Verzehr begonnen zu haben. In Konsequenz dessen kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers einige Tage später fristlos und hilfsweise zugleich ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht Dortmund gab der Kündigungsschutzklage vollumfänglich statt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Im vorliegenden Fall konnte die Kammer unterstellen, dass der Kläger sich den Brotaufstrich rechtswidrig und schuldhaft angeeignet hat. Denn auch wenn dies der Fall war, war die streitgegenständliche Kündigung im vorliegenden Falle nicht gerechtfertigt. Die Kammer geht zwar mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil v. 12.08.1999 - 2 AZR 923/98; Urteil v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83) davon aus, dass auch dann, wenn ein Arbeitnehmer eine im Eigentum des Arbeitgebers stehende Sache von nur sehr geringem Wert rechtswidrig und schuldhaft entwendet hat, ein Sachverhalt vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die fristlose Kündigung des Klägers ist daher nicht bereits deswegen rechtsunwirksam, weil der von ihm verzehrte Brotaufstrich nur einen Wert im Bereich von Cents hatte. Die Frage der Geringfügigkeit der Eigentumsverletzung ist nicht im Rahmen der Prüfung der ersten Stufe zu berücksichtigen. (…) Aber auch, wenn ein Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt, das an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung abzugeben und auch dann, wenn die Kündigung auf ein Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers gestützt wird, ist noch eine Interessenabwägung vorzunehmen und erst das Ergebnis dieser Interessenabwägung ergibt, ob das Verhalten des Arbeitnehmers ausreicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83, BAG, Urteil v. 12.08.1999 - 2 AZR 923/98). (…) Die erforderliche Interessenabwägung geht im vorliegenden Fall zu Gunsten des Klägers aus.

Fazit und Kommentar:
Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund verdeutlicht das mittlerweile immer höher werdende Risiko auf Arbeitgeberseite, dass es keine allgemeingültigen Programmsätze bei der Problematik der außerordentlichen Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen gibt. Der Fall unterscheidet sich von dem vor einigen Wochen zuvor heftig diskutierten Fall der Supermarktkassiererin, der wegen des Diebstahls zweier Pfandbons im Gesamtwert von € 1,30 außerordentlich gekündigt worden war. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte in dem Fall die Wirksamkeit der Kündigung bestätigt.

Sachverhalt:
Der Arbeitnehmer arbeitete bei der Arbeitgeberin als Handwerker. Nach mehreren Jahren der Tätigkeit kam es zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeberin zu einer heftigen Auseinandersetzung. Im Verlauf dieser Auseinandersetzung gab der Arbeitnehmer gegenüber den Geschäftsführern der Arbeitgeberin zu erkennen, nicht mehr weiterarbeiten zu wollen, indem er sein eigenes, in den Betriebsräumen der Firma liegendes Werkzeug zusammenräumte, in sein Fahrzeug packte und ankündigte, den Betrieb zu verlassen, wovon die Geschäftsführer den Arbeitnehmer erfolglos abzuhalten versuchten. Wenige Tage später reichte der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Arbeitgeberin ein. Die Arbeitgeberin stellte ungeachtet dessen ihre Zahlungen an den Arbeitnehmer ein, der die Arbeitgeberin daraufhin klageweise auf Entgeltfortzahlung in Anspruch nahm.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage des Arbeitnehmers abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Arbeitnehmers hatte keinen Erfolg. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Landesarbeitsgericht hat in dem Verhalten des Arbeitnehmers, den Betrieb mitsamt seinem Werkzeug nach der Auseinandersetzung mit den Geschäftsführern während der Arbeitszeit zu verlassen, die schlüssige Erklärung des Arbeitnehmers erblickt, nicht mehr für die Arbeitgeberin arbeiten zu wollen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setze jedoch voraus, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, auf die der Arbeitnehmer sich berufen hatte, die alleinige Ursache des Ausfalls der Arbeitsleistung sein müsse. Hypothetisch hätte demnach ein Vergütungsanspruch bestehen müssen, wenn man fiktiv annehme, dass der Arbeitnehmer nicht erkrankt wäre. Nachdem dieser aber den Betrieb zuvor arbeitsunwillig verlassen habe, sei der Vergütungsanspruch schon wegen der Nichtbereitschaft zur Verrichtung von Arbeitsleistung entfallen. Hiernach hätte der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung der Arbeitgeberin tatsächlich wieder anbieten müssen. Nach alldem sah das Landesarbeitsgericht die Frage, ob der Arbeitnehmer überhaupt tatsächlich erkrankt war oder die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hatte, als gänzlich unerheblich an und ging dieser Frage auch nicht weiter nach, weil nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts schon die Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers für eine Vernichtung des Entgeltfortzahlungsanspruchs ausreichend war.

Fazit und Kommentar:
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz macht deutlich, dass keineswegs eine Erkrankung des Arbeitnehmers automatisch zu einem Entgeltfortzahlungsanspruch führt, sondern vielmehr dieser auch zur Arbeitsleistung bereit gewesen sein muss. Die Entscheidung ist insofern interessant, als das die in vergleichbaren Konstellationen regelmäßigen Knackpunkte, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht oder die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rechtzeitig vorgelegt hat, hier überhaupt keine Rolle gespielt haben. Für Arbeitgeber bietet die Entscheidung angesichts der Beweisprobleme im Zusammenhang mit dem Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit einen interessanten Ansatzpunkt, sich bei entsprechenden (beweisbaren) Anhaltspunkten für eine Arbeitsunwilligkeit gegen einen Missbrauch des Entgeltfortzahlungsrechts zu schützen.

Sachverhalt:
Die betroffene Arbeitnehmerin war seit mehr als zehn Jahren im Hotel der Beklagten als Verkaufs- und Veranstaltungsleiterin beschäftigt. Im Frühjahr wurde die Arbeitnehmerin schwanger, teilte dies jedoch nicht der Beklagten mit. Mit Schreiben vom 30.06.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus betrieblichen Gründen ordentlich zum 31.10.2005. Gleichzeitig bot sie ihr an, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 1a KSchG auch einvernehmlich unter Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden könnte, sofern die Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage erhebe. Eine Woche nach Erhalt der Kündigung informierte der damalige Bevollmächtigte der Arbeitnehmerin die Beklagte erstmals über die bei der Klägerin bestehende Schwangerschaft und machte die Unwirksamkeit der Kündigung geltend. Gleichzeitig bot er an, dass das Arbeitsverhältnis dennoch gegen eine Abfindung beendet werden könne, die jedoch höher sein müsse, als im Kündigungsschreiben angeboten. In ihrem Antwortschreiben räumte die Beklagte daraufhin die Unwirksamkeit der Kündigung ein und bot der Arbeitnehmerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen an. Zwei Tage vor Ablauf der Frist für eine Kündigungsschutzklage unternahm der damalige Bevollmächtigte telefonisch einen letzten Versuch, die Beklagte zur Zahlung der gewünschten Abfindung zu bewegen. Es kam jedoch weder eine Verständigung über die Zahlung einer Abfindung zustande, noch ging die Arbeitnehmerin auf das Angebot der Beklagten auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ein. Am 12.08.2005 reichte die Arbeitnehmerin schließlich Klage ein. Dabei wandte sie ein, sie habe die Klagefrist nicht versäumt. Für die Kündigung sei nach § 9 Abs. 3 MuSchuG eine behördliche Zustimmung erforderlich. In Verbindung mit § 4 Satz 4 KSchG („Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.“) sei die Kündigungsschutzklage auch noch nach der Drei-Wochen-Frist zuzulassen.

Verfahrensgang:
Die Arbeitnehmerin verlor in allen drei Instanzen, da die Kündigungsschutzklage zu spät eingelegt worden ist. Auch eine nachträgliche Zulassung der Klage wurde einhellig abgelehnt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Kündigung vom 30. Juni 2005 gilt nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Rechtsunwirksamkeit von der Klägerin nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist. (…) Auch Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe müssen innerhalb der Klagefrist geltend gemacht werden. Eine Arbeitnehmerin muss auch dann innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung nach § 4 Satz 1 KSchG Klage beim Arbeitsgericht erheben, wenn sie sich zur Unwirksamkeit der Kündigung auf andere Gründe als das Fehlen der sozialen Rechtfertigung beruft. Auch ein Verstoß der Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot wie § 9 Abs. 1 MuSchG muss innerhalb dieser Klagefrist gerichtlich geltend gemacht werden, wobei mit Zugang der Kündigung die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG anläuft. Die schwangere Arbeitnehmerin ist - trotz Bekanntgabe der Schwangerschaft gegenüber ihrem Arbeitgeber - deshalb gehalten, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einzuhalten, um den eigentlich gegebenen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB i.V.m. § 9 Abs. 1 MuSchG geltend zu machen. Durch die Bekanntgabe der Schwangerschaft wird die angelaufene Klagefrist auch nicht mehr gehemmt. Ein möglicher Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 9 Abs. 1 MuSchG kann nach § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 7 KSchG dementsprechend bei einer nicht rechtzeitigen Klageerhebung geheilt werden. Selbst bei einer nachträglichen Bekanntgabe der den Sonderkündigungsschutz auslösenden Umstände läuft die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG an, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes, insbesondere der Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft, nicht vorgelegen haben.

Fazit und Kommentar:
Das Bundesarbeitsgericht hat mit diesem Urteil klargestellt, dass gegen eine Kündigung, die während der Schwangerschaft ausgesprochen wurde, ebenfalls innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht einzureichen ist, wenn man die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen lassen will. Auch durch Bekanntgabe der Schwangerschaft wird die abgelaufene Klagefrist nicht gehemmt.

Sachverhalt:
Der geschädigte Arbeitnehmer, beschäftigt bei der Firma D., arbeitete auf einer Baustelle als Zimmermann. Für die Durchführung von Zimmermannsarbeiten war er von seiner Arbeitgeberin, die nur Material anliefern sollte, aufgrund von Personalengpässen der Auftragnehmerin überlassen worden. Ein bei der Auftragnehmerin beschäftigter Zimmermannsmeister war für die Arbeitssicherheit bezüglich der Zimmermannsarbeiten in dem Rohbau verantwortlich. Des Weiteren leitete er den geschädigten Arbeitnehmer und einen weiteren Kollegen an. Der Meister versäumte es, für eine ausreichende Absturzsicherung im Bereich der Arbeitsstelle zu sorgen, veranlasste aber dennoch, dass der geschädigte Arbeitnehmer gemeinsam mit dem Kollegen weiter in dem sicherheitsgefährdeten Bereich arbeitete. Hierbei stürzte der geschädigte Arbeitnehmer 5,50 Meter ab und zog sich schwere und irreversible Verletzungen zu. Der geschädigte Arbeitnehmer klagte gegen den Zimmermannsmeister sowie die Auftragnehmerin auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld.

Verfahrensgang:
Das Arbeitsgericht Paderborn hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil der Vorinstanz abgeändert und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision hatte keinen Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Bundesarbeitsgericht sah den Klageerfolg wegen der sich aus den §§ 104 bis 106 SGB VII (Sozialgesetzbuch VII – Gesetzliche Unfallversicherung) ergebenden Haftungsbeschränkungen im Zusammenhang mit Arbeitsunfällen versagt. Die Arbeitnehmer der Firma D. und jene der Auftragnehmerin seien in demselben Betrieb tätig gewesen. Der geschädigte Arbeitnehmer sei ungeachtet dessen, dass er nicht bei der Auftragnehmerin beschäftigt gewesen sei, zum Zeitpunkt des Unfalls wie ein Beschäftigter (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII) tätig geworden und somit als Versicherter desselben Betriebes zu behandeln. Aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse sei der geschädigte Arbeitnehmer in dem erforderlichen Maß in den Betrieb der Auftragnehmerin eingegliedert gewesen und damit zumindest vorübergehend im gleichen Betrieb wie der Zimmermannsmeister tätig gewesen. Die Firma D. sei nicht als Subunternehmerin tätig geworden, da sie nur zur Lieferung von Material beauftragt worden war. Der geschädigte Arbeitnehmer habe zum Zeitpunkt des Unfalls daher ausschließlich Interessen der Auftragnehmerin und nicht der Firma D. wahrgenommen. Der Zimmermannsmeister habe an eine einheitliche Kolonne, welcher auch der geschädigte Arbeitnehmer angehörte, Arbeitsanweisungen erteilt, so dass ein einheitlicher Betrieb vorliege. Die Haftungsbeschränkung greife daher sowohl zugunsten des beklagten Unternehmens als Betriebsinhaber als auch zugunsten des beklagten Zimmermannsmeisters als Betriebsangehörigen.

Fazit und Kommentar:
Während die erste Instanz noch nicht einmal eine gemeinsame Betriebsstätte angenommen und der Klage daher stattgegeben hat, hat das Bundesarbeitsgericht nicht nur - wie das Landesarbeitsgericht Hamm - eine gemeinsame Betriebsstätte angenommen, sondern sogar eine Tätigkeit in demselben Betrieb. Das Bundesarbeitsgericht ist dem Landesarbeitsgericht Hamm also zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung gefolgt. Die Entscheidung macht deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht der sehr weitgehenden Ausdehnung des Begriffs des sog. „Wie-Beschäftigten“ gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII folgt, die das Bundessozialgericht praktiziert. Im Rahmen der gesetzlichen Unfallversicherung bedeutet dies für Arbeitnehmer wie Arbeitgeber, dass (auch) bei der Frage des Bestehens von Schadensersatzansprüchen wegen Arbeitsunfällen, die vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen sind, maßgeblich für die Beurteilung der Betriebszugehörigkeit die faktischen Verhältnisse sind. Die sich hieraus ergebende Beurteilung steht oftmals im Widerspruch zur Auffassung und Sichtweise der Beteiligten.

Sachverhalt:
Gegenstand der Entscheidung war die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer vom Arbeitgeber begehrten Umgruppierung einer Arbeitnehmerin. Zwar war der Betriebsrat im vorliegenden Fall im Rahmen von § 99 Abs. 1 BetrVG hinreichend informiert. Der Betriebsrat verweigerte jedoch die Zustimmung zur Umgruppierung der betroffenen Arbeitnehmerin. Die Zustimmungsverweigerung erfolgte schriftlich; es enthielt eine Grußformel sowie die Angabe von Namen und Funktion des Betriebsratsvorsitzenden, es war jedoch nicht eigenhändig unterschrieben.

Verfahrensgang:
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat mit Beschluss vom 12.07.2007 entschieden, dass eine solche Zustimmungsverweigerung dem Schriftformerfordernis des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht genügt. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Entscheidung im Revisionsverfahren aufgehoben.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Bundesarbeitsgericht weist ausdrücklich darauf hin, dass auch dann eine schriftliche Erklärung des Betriebsrats im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorliege, wenn die Erklärung zwar nicht eigenhändig unterschrieben sei (§ 125 BGB), aber zumindest der Textform des § 126 b BGB genügt. Dafür reiche es aus, dass die Erklärung (= Zustimmungsverweigerung) des Betriebrats, in dauerhaft lesbarer Weise abgegeben worden ist, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss des Textes erkennbar ist.

Fazit und Kommentar:
Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist bereits deshalb zu begrüßen, weil mit diesem Urteil der jahrelange Streit um die Frage, welche Qualität die in § 99 BetrVG genannte Schriftform besitzen muss, für die Praxis geklärt ist. Selbstverständlich bleibt es der Wissenschaft unbenommen, die Frage der Qualität der Schriftform in § 99 BetrVG auch weiterhin zu diskutieren. Die Praxis wird und kann sich jedoch nunmehr verlässlich darauf einstellen, dass eine eigenhändige Unterschrift bei der Zustimmungsverweigerung nicht zwingend erforderlich ist.